三、关于宪法学II：法理学如何与宪法学相遇 （一）法理学为何会关心部门法：一般与个别 让我从这样问题入手：法理学是法学吗？或者，法理学如何证明自己是法学？对于宪法学、民法学、刑法学等部门法学而言，这样的问题不难回答：无论部门法学的范围到底有多广泛，但其之所以被叫作法学的核心原因，是它们一定要围绕着实在法这个本国目前正在生效的法律来展开。

(24) (二)自由法治国的发展与便宜主义的限缩 1882年，著名的十字架山案判决(25)打破了警察的特权，自此，警察权的便宜主义形成空间开始急剧限缩。(29)参见陈新民：《德国十九世纪法治国家概念的起源》，载台湾《政大法学评论》1996年第55期，第68页。

然而，行政权拥有的有限的公共权力与无限的社会需求之间必然存在着诸多矛盾，这就更加需要基于追求公益、重视效能和行政经济的考量，兼顾行政任务的多元化与行政资源的有限性之现实，给予行政以更多便宜裁量的自主形成空间。其三，行政处罚决定程序一旦启动便进入了形式法治安排的轨道，倘若情景化的处罚法定原则所导向的是非正义甚至是邪恶的结果，那么只能任由法定轨道的惯性将形式法治的恶果推向人民。一方面，便宜原则的目的是突破成文法的刚性来便宜行事，因此可以说，便宜原则是比例原则的根据，只有有了便宜原则，行政主体才有更大的裁量权以及更多的行政手段，那么比例原则在考量行政目的与手段关系时，才增加了更多的选择。具体来讲，便宜主义规则主要体现在处罚方法的变更上：该法第13条规定被判处住宅禁足者，应宣誓保证勿离开其住宅，违反誓言时应就其期间禁足执行拘留。(34) (三)社会法治国的到来与便宜主义的复兴 伴随着垄断资本主义的发展，社会贫富差距扩大，国家规范功能已经超出了生活本身的基础范围，延伸到文化、教育、经济和社会保障乃至环境保护上，这使国家行政有必要更多地进行干预、调控与计划的活动。

(20)1794年颁行的普鲁士一般国法第10条第2项规定：警察为维护公共安宁、安全与秩序、防止公众及个人遭受紧急危险，有采取适当措施之职务。(38)See K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,University of Ilinois Press,1971,p.17. (39)王锡锌：《自由裁量与行政正义——阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》，载《中外法学》2002年第1期，第115页。(32)陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第28页。

(66)参见周晓光：《马克思主义公平正义观研究》，载《学术交流》2012年第10期，第6页。(78)参见[美]埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第244页。第二，预防违法行为发生，通过惩罚表达对于这种违法行为的反对态度，预防和抑制行为人和其他社会成员的违法行为。参见林锡尧：《行政罚法》，台湾元照出版有限公司2005年版，第63页。

恰恰是这些个案，关系到甚至一定程度上决定了现代法治基本原则如何坚持。第16条第1款规定科处罚锾时，在主文上须注明如无力缴纳罚锾时，得易科拘留。

(21)[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第42、44页。(73)通过历史考察可以发现，对于行政裁量权自由性质的认识经历了从绝对肯定(法即行政)—绝对否定(无法行政)—相对肯定(管制行政)几个阶段。另一方面，立法所赋予的行政之权变空间是行政权力的核心领域，具有行政保留性质，在一定程度上不仅可以制约立法的规范密度，也可以限制司法的审查密度。(93)分析便宜原则与平等原则之间的关系，需分别探讨便宜原则与禁止恣意和行政自我拘束两项子原则之间的关系。

(45)一般认为，本条即是行政处罚便宜主义的条文化，相当于刑事诉讼法上的微罪不举。(35)为此，德国公法学者福斯特多夫提出了生存照顾理论支持给付行政的发展，(36)并要求行政积极作为，从而满足立法和司法无法客观回应的人民生存之需要。这一条款成为警察权发动的依据，而且赋予警察机关广泛自由裁量权，以决定如何行使其权限。然而，这些变通做法的存在并非偶然，而是与现代行政之广泛性、多样性和复杂性有着必然联系。

(102)由此，便宜原则的确立将对我国行政处罚制度的完善起到巨大的推动作用。(49)广东深圳的行人、乘车人和非机动车驾驶人实施了轻微交通违法行为后，执法部门允许其自愿选择罚款或帮助交警维持交通秩序。

(87) (二)便宜原则与比例原则 比例原则滥觞于19世纪德国警察国家时期，曾被奥托·迈耶誉为行政法的皇冠原则，该原则是介于国家权力和人民自由之间的一种目的与手段的考量。这一概括条款后为1931年制颁的普鲁士《警察行政法》第十四条所继受：为防御公众及个人遭受危害，且该危害已威胁公共安全或秩序时，警察机关在法律范围内，应依其义务性裁量，采取必要措施。

(83)德国19世纪的刑法典并不区分刑事犯与行政犯，直到20世纪初期，为了实现行政与司法的分立，出现了二者质的区别说以支持刑事法与行政处罚法的分离。(28)自由法治国的逻辑由此在行政法治中展开。行政自我拘束原则要求行政行为受行政惯例的拘束，但是行政惯例也无法控制新情况、新问题的出现，此时恰恰需要便宜原则予以应对，进而生成新的惯例。到了现代社会，伴随着社会风险的逐渐加大，需要加强风险防范与风险管理，需要政府在事情未发生之前就积极地制订计划、准备预案、采取措施，开展预防行政。(43)参见城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1999年版，第511页。(61)但是，要判断公权力行为目的的正当性，应当综合考察探究多种因素，根据立法者、行政者的宣称的目的、法律的具体条款、立法背景资料、行政决定文书以及实际行为的内容等，准确推断出真实目的。

但是，德国行政法学界对自由裁量概念的使用越发谨慎，更多使用(行政)裁量或合义务裁量的概念。(83)参见张丽卿：《起诉便宜原则的比较研究》，载台湾《台大法学论丛》第25卷第3期，第125页。

行政决定大范围的不可接受或难以接受有很多原因，比如违法行政、执法手段粗暴等，但不接受不是问题的关键——无论多么完美的制度都无法避免某些情况下的不接受，大范围才是问题的关键。⑩Vgl.KK OWiG-Bohnert,Einleitung Rn.145; Ghler,OWiG,§47 Rn.1.; K.Rebmann/W.Rogh/S.Herrmann,Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,Loseblattkomentar,2.Aufl.,1996,§47 Rn.1.转引自洪家殷：《行政罚法论》，台湾五南图书出版公司2006年版，第61页。

(56)形式法治要求政府依法律行政，实质法治要求政府法治行政——政府行为的合法性不仅在于政府行为的合法律性，还在于检验政府行为的可接受性。(59)罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载《中国法学》2001年第2期，第72页。

⑧可见，对于违反行政秩序行为的追究，完全置于行政机关合义务的裁量，对于违反行政秩序行为的处罚，具有行政违法非刑事化的目标，追求的是行政目的的实现，决定是否实施时，适用便宜原则。(12)参见李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，台湾元照出版有限公司2007年版，第93页。(37)参见林腾鹞：《行政法总论》，台湾三民书局1999年版，第86页。处罚的合义务裁量产生双重效力。

(92)参见周佑勇、伍劲松：《行政法上的平等原则研究》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第4期，第520页。(80)日本学者室井力指出，依法行政的原理只是在形式上要求行政合法性，而根本不问法律内容，因而只是形式意义上的法治主义。

同时，处罚额度限定在三千元以下确实可以体现出立法为了避免便宜主义被滥用而采取的较为审慎的态度，但最高额三千元以下的罚锾在实务上并不多见，这种限制实际上排除了适用便宜原则的可能。(62) 行政处罚作为一种特殊的行政行为，其目的追求也有一定的特殊性，行政处罚的目的应该包括两个：第一，惩戒当事人，迫使行为人尽快消除违法状态。

(46)然而，就内容而言，本条更接近于微罪不罚，与德、奥两国行政处罚法中的便宜主义相距甚远。(74)参见李琦：《论行政裁量的性质及其构成》，载《公法研究》2005年第1期，第3-6页。

德国公法学界更是以此为契机，试图划分警察国与自由法治国之间的疆界。(28)[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第61页。晚近，在新公共管理主义重塑行政法的背景下，行政裁量已经从绝对自由转向了带有合义务色彩的裁量，即合义务裁量。另一方面，便宜原则是对行政主体赋权，依照便宜原则，行政主体可以在规则之上予以裁量，即突破规则确立的裁量权，但是比例原则是对行政主体控权，依照比例原则，行政主体必须在规则确立的裁量权范围内行事，是在裁量权的范围内，进一步控制裁量权的行使。

(44) 我国台湾地区行政罚法第19条规定：违反‘行政法上义务应受法定最高额新台币三千元以下罚锾之处罚，其情节轻微，认以不处罚为适当者，得免予处罚。事实上，《行政处罚法》对于基本原则的规定只是部分体现了行政法学界关于行政处罚基本原则的理论主张。

形式意义的法治国与实质意义的法治国并存。(97)对于特殊预防的功用，毋庸赘言。

(11)李惠宗认为，便宜原则是行政罚的执行原则，对于符合法律构成要件之行为，行政机关仍有决定是否予以处罚的裁量空间，行政罚究依便宜原则或法定原则，应依职务密度而定。②参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第94-99页。